Ücret işçi ile işveren arasında yapılan sözleşmeye göre asgari ücretin altında olmamak şartıyla belirlenir. Uygulamada bazı işyerlerinde işverenler bazı vergi ve SGK yüklerinden kaçınmak için işçilerine bordrolarda belirlenen ücretin üzerinde ücret ödediği bilinmektedir. Bu tür durumlarda genellikle bordrolarda tahakkuk ettirilen asgari ücret banka kanalıyla kalan kısım ise elden ödenmektedir.
Elden ücret ödenmesi işçinin mağduriyetine neden olur
Elden ücret ödenmesi durumunda SGK ya prime esas kazançlar bordrolarda tahakkuk ettirilen tutarlar üzerinden bildirilmektedir. İşçinin elden ücret alması nedeniyle gerçek ücreti daha fazla olduğu için bu durum emeklilik döneminde işçinin mağduriyetine neden olmaktadır. Bu durumda işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilmektedir.
Elden ücret iddiası tanık beyanıyla kanıtlanabilir
Elden ücret aldığını iddia eden işçi dava sürecinde tanık anlatımlarıyla ücretinin bordrolarda tahakkuk ettirilen tutardan daha fazla olduğunu kanıtlayabilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus tanıkların işçiyle aynı dönemde çalışması ve işçinin çalışma şartlarını bilebilir durumda olması gerektiğidir. Diğer yandan tanıkların aynı işverene karşı dava açmamış olması gerekmektedir.
Gerçek ücretin belirlenmesi neden önemli?
Gerçek ücretin belirlenmesi işçinin işten ayrılırken kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının ödenmesinde önem arz etmektedir. Diğer yandan işçinin yaptığı fazla çalışma, genel tatil ücreti ile hafta sonu çalışmalarına ilişkin ücretin belirlenmesinde de gerçek ücret önem arz etmektedir.
Ücretin bir kısmının elden ödendiğini kanıtlaya bilecek olan işçiler iş sözleşmesini feshettiği zaman işçilik alacakları da mahkemece belirlenecek olan gerçek ücret üzerinden hesaplanır. Ayrıca çalıştığı süre boyunca işçiye fazla çalışma vb alacakları ödenmişse gerçek ücret belirlendiği zaman geriye dönük olarak fark alacaklarda ödene bilecektir.
Gerçek ücretin belirlenmesine ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin içtihatları hangi yöndedir?
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararında davacı ve davalı tanıklarının ücretin bir kısmının elden ödendiğini belirtmesi üzerine işçinin bordrolarda kayıtlı ücret üzerinden işçilik alacaklarının hesaplanmasının hatılı olduğunu belirterek yerel mahkemenin kararını bozdu. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi özet olarak aşağıdaki gibi hüküm kurdu.
Taraflar arasında davacının hizmet süresi yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır. Mahkemece salt tanık beyanlarıyla davacının ücretinin tespitinin mümkün olmadığı, davacının ücrete ilişkin iddialarını ispat edemediği gerekçesiyle davacının ücreti, bordroda belirtilen ücret olarak kabul edilmiş ise de davalı tanığının da davacı ve davacı tanıkları gibi ücretlerin elden ödendiğini beyan etmesi, davacının yaptığı iş, kıdemi, meslek unvanı birlikte değerlendirildiğinde davacının ücretinin bordroda kayıtlı ücret olarak kabul edilmesinin hatalı olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, davacının işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama” kısmından da faydalanılabileceği göz önüne alınarak emsal ücret araştırması yapılmalı, bu araştırma sonucunda elde edilen veriler, tanık beyanları ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.
Yargıtay kararının tam metni aşağıdaki gibidir.
YARGITAY
DOKUZUNCU HUKUK DAİRESİ
| Esas | : 2022/2680 |
| Karar | : 2022/3849 |
| Tarih | : 22.03.2022 |
- İŞÇİLİK ALACAKLARININ TAHSİLİ İSTEMİ
- GERÇEK ÜCRETİN TESPİTİ
- TANIK BEYANIYLA ÜCRETİN TESPİTİ
- EMSAL ÜCRET ARAŞTIRMASI
- HİZMET SÜRESİ
- ÇALIŞMA OLGUSUNUN İSPATI
MAHKEMESİ : … 51. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ :ALACAK
İLK DERECE
MAHKEMESİ : … 30. İş Mahkemesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının, davalı şirkete ait işyerinde 11.09.1995 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, iş akdinin haklı ve geçerli bir neden olmadan 14.03.2015 tarihinde sona erdirildiğini, son aldığı net ücretin 5.000,00 ABD doları olduğunu, ücretin bir kısmının bankadan yatırıldığını, bakiyenin elden ödendiğini, tazminat ve diğer işçilik alacakların ödeneceği sözü verildiğini, ancak işlerin bozuk olduğu bahanesiyle ödeme yapılmadığını, davacının hastalık, cenaze vs. gibi nedenlerle kısa süreli mazeret izinleri dışında çalışma süresi boyunca yıllık izinlerini kullanmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkil şirket nezdinde sigortalı olarak çalışmadığını, davacının müvekkil şirket ortaklarından Ece AYASKAN ile eşi Sabri AYASKAN’ın çok eski arkadaşları ve aile dostları olduğunu, 1996 yılından itibaren kendisine gelir temin etmek amacıyla müstakilen gemi kiralama konusunda brokerlik yaptığını, bu işlerini zaman zaman müvekkil şirket iş yerini kullanarak devam ettirdiğini, zaman zaman müvekkil şirketin gemilerinden yük bağlantıları yaptığını, müvekkil şirketin buna karşılık elden davacıya komisyon mahiyetinde ödeme yaptığını, 01.01.2005’ten itibaren davalı şirketin ofis işlerinde davacının sigortalı olarak çalışmaya başladığını, 31 Mayıs 2012 tarihine kadar çalıştığını sonra bir süre ara verdiğini, 02.11.2012 tarihinde tekrar çalışmaya başladığını, 14.03.2015 tarihinde davacının kendi isteğiyle işi bıraktığını ancak sehven işten ayrılma nedeni kutucuğuna “05” kodunun yazıldığını, davacının kendi isteğiyle ayrılmasına rağmen davacıya lütuf ödemesi olarak 5.497,84 TL banka hesabına kıdem tazminatının yatırıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 01.01.2005 tarihinden 04.03.2015 tarihine kadar davalı iş yerinde en son brüt 2.311,47-TL ile çalıştığı, davalının belirsiz süreli iş sözleşmesini (05) kodu ile haksız olarak feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, “…taraflar arasında hizmet süresi, iş akdinin fesih nedeni ile davacının en son aldığı maaş miktarının uyuşmazlık konusu olduğu, davacının davalı iş yerinde 11/09/1995 – 14/03/2015 tarihleri arasında çalıştığı iddia edilmişse de resmi kayıtlarının aksini ispat eder herhangi bir delil dosyaya sunulmadığı, resmi kayıtlarla örtüşmeyen davacı tanıkların soyut beyanlarına itibar edilemeyeceği, SGK kayıtları, hizmet cetvelleri, işe giriş-çıkış, bildirgeleri vb. Resmi kayıtlar dikkate alındığında davacının resmi kayıtlara göre fiili çalışma başladığı tarihin 01/01/2005 tarihi olduğunu kabul eden ilk derece mahkemesinin kararında herhangi bir isabetsizlik görülmediği,
Davacı taraf her ne kadar aylık 5000 USD aldığını iddia etmişse de davacı vekilinin duruşmada emsal ücret araştırması için sendika ve meslek odası bildirmeyeceğini beyan ettiği, ilk derece mahkemesince emsal ücret araştırmasının yapılmadığı, tanık beyanlarıyla ücretin tespitinin mümkün olmadığı, ücrete ilişkin davacı iddialarını ispat edemediğini, maaş bordroları esas alınarak davacının brüt 2.311,47-TL aylık ücret aldığının kabul edildiği anlaşıldığından davacının itirazlarına itibar edilmemiştir.
Davalı işverence 14/03/2015 tarihinde 05 çıkış kodu gösterilerek iş akdinin haksız olarak feshedildiği, 23/03/2015 tarihli SGK işten ayrılış bildirgesinde çıkış kodunun 05 olarak gösterdiği, 05 kodun belirli süreli işin sona ermesi olarak göründüğü, davacının yaptığı iş gereği sözleşmenin belirli süreli olma durumunun bulunmadığı gibi iş yeri faaliyetinin devam ettiği iş yerinin kapanmadığı anlaşılmakla davalının itirazlarının yersiz olduğu, haksız olarak iş akdinin feshedildiği kabul edilerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazandığı ilk derece mahkemesinin kararında isabetsizlik görülmediği,
Davacı vekilinin dava dilekçesinde; kıdem tazminatına iş akdinin feshedildiği tarihten itibaren faize hükmedilmesini talep etmediği, gerek dava dilekçesi ve gerekse ıslah dilekçesinde bu yönde bir talebi olmamasına rağmen ilk derece mahkemesince kıdem tazminatına fesih tarihi olan 13/03/2015 tarihinden itibaren faiz yürütülmesinin usule aykırı görüldüğü,bu durumda kıdem tazminatına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği anlaşılmakla davalı tarafın istinaf talebinin kabülüne karar verilmesi gerekmiş olup…” gerekçesiyle, davacı tarafın istinaf başvurusunun reddine, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne, İlk derece mahkemesince verilen karar kaldırılarak ve yeniden hüküm kurularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz başvurusu :
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Taraflar arasında davacının hizmet süresi yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş hukukunda çalışma olgusunu ve hizmet süresini ispat yükü, bunu iddia eden işçiye düşer. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir.
Somut olayda, davacı davalı şirkete ait işyerinde 11.09.1995 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını iddia etmiş, davalı ise davacının 1996 yılından itibaren kendisine gelir temin etmek amacıyla gemi kiralama konusunda brokerlik yaptığını, bu işlerini zaman zaman müvekkil şirket iş yerini kullanarak devam ettirdiğini, zaman zaman müvekkil şirketin gemilerinden yük bağlantılarını yaptığını, müvekkil şirketin buna karşılık elden davacıya komisyon mahiyetinde ödeme yapıldığını, 01.01.2005 tarihinden itibaren davalı şirketin ofis işlerinde davacının sigortalı olarak çalıştığını savunmuştur. Davacı tanığı A.G; kendisinin davalı işyerinde 01.08.1993 tarihinden 2002/Şubat ya da Mart ayına kadar çalıştığını, davacının 1995 Eylül ayının başında işe başladığını, diğer davacı tanığı K.İ ise 2002 yılı Nisan ayında işe başladığında davacının işyerinde çalıştığını beyan etmiştir.
Dosya içeriğine göre davalının savunması ve davacı tanıklarının beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının davalı işyerinde davacının iddiası gibi 11.09.1995 tarihinden itibaren çalıştığı kabul edilerek hizmet süresinin belirlenmesi gerekirken SGK kayıtlarına göre sigorta girişi esas alınarak belirlenmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Taraflar arasında davacının aldığı ücret konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.
Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
İşçinin gerçek ücretinin tespiti, özellikle sigortalılık hakkı bakımından kamu düzenini ilgilendirir. Zira sigortalılık hakkından vazgeçilemediğine göre düşük ücretten sigorta primi ödenmesinin işçi tarafından kabulü de geçerli değildir. Aynı zamanda gerçek ücretin tespiti Devletin vergi alacakları bakımından önemlidir. Bu itibarla işçinin gerçek ücretinin kayıtlara yansıtılması konusunda gereken hassasiyet gösterilmeli ve gerektiğinde hakim tarafından resen araştırma ilkesi devreye girmelidir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, davacı, son aldığı net ücretin 5.000,00 ABD doları olduğunu, ücretin bir kısmının bankadan yatırıldığını, bakiyenin elden ödendiğini iddia etmiş, davalı ise bordrolarda kayıtlı ücreti aldığını savunmuştur.
Davacı tanığı 2002 yılında işten ayrılırken davacının ücretinin 5.000,00-5.500,00 Dolar olduğunu beyan etmiş, 2016 yılı Ağustos ayında işten ayrılan davacı tanığı ise davacının en son net 5.000,00 Dolar maaş aldığını, maaşların bir kısmı Türk Lirası bazında bankaya yattığını, geri kalan kısmının dolar üzerinden elden ödendiğini beyan etmiş, davalı tanığı ise aynen “İşyerinde maaşlar elden ödenirdi.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mahkemece salt tanık beyanlarıyla davacının ücretinin tespitinin mümkün olmadığı, davacının ücrete ilişkin iddialarını ispat edemediği gerekçesiyle davacının ücreti, bordroda belirtilen ücret olarak kabul edilmiş ise de davalı tanığının da davacı ve davacı tanıkları gibi ücretlerin elden ödendiğini beyan etmesi, davacının yaptığı iş, kıdemi, meslek unvanı birlikte değerlendirildiğinde davacının ücretinin bordroda kayıtlı ücret olarak kabul edilmesinin hatalı olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama” kısmından da faydalanılabileceği göz önüne alınarak emsal ücret araştırması yapılmalı, bu araştırma sonucunda elde edilen veriler, tanık beyanları ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.03.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.